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NOTAS
Adulto Mayor y la Sociedad
 






   
Derechos de la ancianidad
 
       
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DERECHOS DE LA ANCIANIDAD
Por Andrés Tomasello
SUMARIO: I. Planteo del problema. — II. Antecedentes. — III. Lo sociológico. — IV. Conflicto y violencia familiar. — V. Cuestión médica. — VI. Consideraciones socioeconómicas. — VII. Menú prestacional del PAMI. — VIII. Derecho Público federal o nacional. — IX. Derecho Público provincial. — X. Derecho Público internacional. — XI. Respuestas al problema. — XII. Educación. — XIII. Fundamento teórico. — XIV. Finalmente. — XV. Bibliografía consultada

I. Planteo del problema
Dada la necesaria protección que necesitan las personas de edad, tanto de las autoridades del Estado, como de la comunidad sea por las O.N.G. o del reconocimiento natural, es que se estudia esta hipótesis de trabajo para llegar a incorporar a la Constitución Nacional vigente, los derechos de la ancianidad.
La población de la Argentina, como las del Uruguay y Cuba, estuvo y está a lo vanguardia del proceso de envejecimiento demográfico en América Latina.
El envejecimiento de la población, un fenómeno que hasta hace unas pocas décadas era característico sólo de los países más desarrollados y de unos pocos de los menos desarrollados, se está extendiendo inexorablemente a todo el mundo, de manera que el siglo XXI ya ha sido denominado como el siglo del envejeciendo demográfico . Por otra parte, en muchos de los países más avanzados está alcanzando dimensiones que eran, hace no demasiado tiempo, absolutamente impensables (Golini, 1997; Naciones Unidas, 1999a). En efecto, en estos últimos no sólo son muy altas las proporciones de población de edades avanzadas (por ejemplo, en 2000 casi la cuarta parte de la población italiana tiene 60 o más años de edad), sino que también por primera vez en la historia de la humanidad éstas superan ampliamente a la de menos de 15 años (cf. Naciones Unidas, 1999 b), lo que llama la atención de académicos y políticos preocupados por la futura dinámica demográfica.
Este envejecimiento generalizado, sin precedentes en la historia de la humanidad, se debe, por un lado, al descenso en el nivel de la fecundidad, fenómeno de larga data en los países más desarrollados y en muchos de los que están en vías de desarrollo, y que finalmente se está extendiendo a prácticamente todo el planeta. Por otra parte, la mortalidad, cuyo descenso es todavía más antiguo, ha continuado descendiendo y las ganancias en longevidad que se registran sobre todo en los países más desarrollados y benefician principalmente a las mujeres son también sin precedentes (Caselli y López, 1996; Robine, 2000). En este panorama, la población de la Argentina, como las del Uruguay y Cuba, estuvo y está a la vanguardia del proceso de envejecimiento demográfico en América Latina, si bien se encuentra aún en un nivel intermedio, lejos de los niveles preocupantes de algunos países europeos y del Japón. (Ref.: Informe de la Subsecretaría de la Tercera Edad PEN-2000).
Existen dos tiempos en la vida de las personas que requieren mayor protección, tanto de las autoridades del Estado, sus organismos competentes, las ONGs, los establecimientos educativos, de protección de la salud y del cuidado, los clubes deportivos y sociales de barrio, las asociaciones y centros culturales y de jubilados y pensionados, así como la familia en especial modo y la comunidad que integran los vecinos, las entidades religiosas.
Entre las fundaciones, se destaca la propuesta de “adopte a un abuelo” a través de la fundación O.V.O.
“Se trata de la mayor protección a la niñez y la debida a las personas mayores”. A éstas, muchas veces la familia las incorpora a establecimientos geriátricos, que en Buenos Aires están reglamentados en su funcionamiento por las Ordenanzas 35.331, 3268, 3049 y la Ley 661 (Anexo IV).
Lamentablemente, no es del estándar deseado el control que se ha practicado sobre el funcionamiento cotidiano de esos establecimientos, después de sorteada su habilitación normada preestablecida.
Además, ciertos familiares se desentienden de los mayores como si los “depositasen en custodia” y así al alejarse con indiferencia, comienzan los abusos o incumplimiento de las pautas convenidas, pasando de “prestación” a “negocio”. En una época de la vida en que el ser humano necesita tanto o más afecto y seguimiento de sus necesidades y temperamento diario.
“Es sabido de la eficacia que prestan una adecuada atención psicológica después de los sesenta, tratamientos en pos de nuevos intereses, vencer el aislamiento y la desesperanza”, diario La Nación, 18 de mayo 2002 p. 10.
Debiendo tratar de superar distintas situaciones provocadas por la discriminación, directa o indirecta, pasiva o activa, por aquella muletilla: “Ya es viejo”, “no va más” y la contestataria “viejos son los trapos”...
Siendo que desde la historia, en Grecia o en Roma, formaron el Senado. Y en Oriente, en el país del Sol Naciente, Japón, así como en la China, aún hoy constituyen la voz última en la resolución de situaciones límites de la familia o recepcionando el comentarlo adulto. Ref. “La ancianidad en China. Dilema entre el Estado y la Familia” por Chuan Beyens-Wu, comentario del doctor Marcelo Urbano Salerno en La Ley, 1989 C, 1399 (Anexo V).
Los griegos sabios de antes de nuestra era, decían que el crítico era un amigo, pues prestaba su ayuda y respondían especialmente cuando la opinión era emitida por un mayor. Siendo de particular interés en la materia el artículo “Los ancianos en la legislación civil argentina” por la doctora Josefa Méndez Costa, ref. La Ley 1983-A, 313. Y con respecto a la “Violencia y Ancianidad”, con una sugerencia para la reforma de leyes, por María Isolina Dabove - en DJ, 1999-2-1165.
De nuestros hermanos los indios tehuelches: ellos tenían lugares reservados para la atención de sus personas mayores, donde éstas eran atendidas hasta el fin de sus días. Uno de los lugares elegidos, por su microclima, es la actual localidad de Los Antiguos, en el N. O. de la Provincia de Santa Cruz (estos indios llamaban a sus mayores, precisamente, “los Antiguos” -reminiscencia etnohistórica).
Los viejos y los débiles constituían el senado que asesoraba a Huaina-CONSEJOS PRÁCTICOS PARA ESTIMULAR LA MEMORIA
Capac en el Cusco (capital del imperio incaico, aproximadamente año 1500). Se exigía que las tierras de las viudas, la de los viejos y la de los enfermos fueran cultivadas, cuidadas y cosechadas por la comunidad indígena de manera solidaria.
En el orden federal, a través del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, más conocido entre nosotros como PAMI (Prestación Asistencial Médico Integral). Siendo su génesis en el año 1971 a inspiración de Francisco Manrique, quien propuso y se dictó entonces, la ley 19.032, como un organismo autárquico, cuyos objetos están bien demarcados en los artículos 2, 3 y 4 de la citada ley (Anexo VI) y el aggiornamiento de la ley 25.615.
Habiendo cumplido algunos momentos con atisbos destacados, no sólo porque tuviese presupuesto, sino destacada gestión; pero desde hace unos cuantos años se viene deteriorando en sus fines y la eficacia necesaria en tan vital propuesta.
II. Antecedentes
A partir de la creación por el Poder Ejecutivo Nacional de la Secretaría de la Tercera Edad (dec. 457 del 22 de mayo de 1997 -Adla, LVII-C, 2987-), se comienza a trabajar en el diseño de una Política Integral para la Tercera Edad. El peso de la problemática y la necesidad de que Argentina dé una respuesta satisfactoria a la calidad de vida de sus mayores, hizo que el 18 de marzo de 1998, el dec. 308 (Adla, LVIII-B, 1567) amplió la estructura primigenia de la Secretaría de la Tercera Edad.
Una de las misiones prioritarias que esta Secretaría abordó fue la elaboración de un Anteproyecto de Ley Nacional de los Adultos Mayores.
Se considera de vital importancia contar con un instrumento legal capaz, no sólo de corregir las situaciones de exclusión a la que los adultos mayores se ven expuestos, sino de impulsar una política estratégica afirmada en el fortalecimiento del rol protagónico del sector, generando las mejores condiciones posibles para su plena integración en todos los ámbitos de la vida comunitaria.
A junio de 2002 el organismo nacional es la Subsecretaría de la Tercera Edad, que depende de la Secretaría de Desarrollo Humano y Familia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social (sito en Av. 9 de Julio 1972, piso 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
El gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Secretaría de Desarrollo Social, tiene una Dirección General de la Tercera Edad (Av. Entre Ríos 1492 esq. avenida Pavón), donde se brinda un importante servicio a la persona mayor.
III. Lo sociológico
La familia. La familia como célula de la sociedad, sigue siendo vital para la persona mayor, como centro de vida.
Lamentablemente, cada vez habrá más personas viejas viviendo solas, sin redes primarias de apoyo, a causa de la verticalización de las familias (ruptura de la solidaridad vertical) y la realidad asistencial deberá recaer entonces sobre redes de apoyo coetáneas (solidaridad horizontal) no consanguíneas.
Es esperable que las familias se conformen con esta imagen vertical y, como consecuencia, se produzca un cambio social que requerirá que las relaciones sociales se construyan más allá del marco familiar. Por consiguiente, deberá estimularse más la solidaridad dentro de la misma cohorte de cada individuo, dependiendo en qué generación se encuentre. En efecto, al haber menos relaciones horizontales -porque habrá menos parientes laterales- aparecerán en compensación lazos de parentesco sustitutos, que a su vez tenderán a ser estimulados por los sistemas de gobierno.
La abuelidad. Como campos teóricos -pero con aplicación práctica- vejez y familia convergen en el tema de la abuelidad. Curiosamente, este tema no ha sido desarrollado de forma adecuada debido a que, al conocido pragmatismo gerontológico, se le opone el interés teórico de los estudios sobre familia y, por consiguiente, el resultado adolece de serias falencias.
Partiendo de la base de que éste es uno de los pocos roles en la vida que no se pueden elegir, hay que tener presente que la abuelidad se manifiesta en sentimientos, pensamientos y acciones, y está determinada y recibe influencias desde distintos lados: a) de la experiencia personal del sujeto como nieto; b) de cómo fueron sus padres como abuelos, y c) de las actitudes sociales dominantes hacia los viejos y los abuelos.
En el mundo actual, caracterizado por una gran tensión respecto de la situación económica, hay dos roles emergentes para los abuelos. El primero es que el abuelo vuelve, en las sociedades industriales, a asumir el papel de agente sustituto de socialización, aquél que Margaret Mead encontró en sociedades más tradicionales o primitivas. Segundo, los abuelos son agentes secundarios de apoyo económico en los casos en que se produce la ruptura o un desenlace negativo en la pareja del hijo o la hija.
El abuelo está comenzando a asumir en la vida, en el cuadro familiar, un rol muy difícil y que muy pocos están dispuestos a sobrellevar: el de abuelo como manejador de crisis, como el árbitro de los conflictos familiares. Es un rol de gran desgaste, ya que generalmente no se tienen los recursos suficientes para reparar los desajustes psicosociales en la familia. Los abuelos no son agentes de salud familiar; no están adiestrados para ser agentes que favorezcan la salud mental del cuadro familiar y, por lo tanto, tienen que cargar con la proyección de enojos y de culpas de los otros miembros de la familia que esperan esa función omnipotente del abuelo (Monk, 1997).
Los cuidadores familiares
A partir de la década de 1980 surgió un nuevo foco de interés que terminó por monopolizar la inquietud gerontológica y que es el tema del cuidado familiar. Factores como el aumento de la expectativa de vida, el deterioro económico y la retracción del Estado de bienestar se conjugaron para desplazar la atención de salud y el cuidado cada vez más al ámbito hogareño, con una sobrecarga que se convierte en una imposición que demanda servicios a una familia que no siempre está preparada para brindarlos. Hasta hace poco tiempo no existía, salvo casos aislados, la situación de tener que hacerse cargo de cuatro padres de más de 70 años y, quizá, de otros tantos abuelos de más de 90.
En relación con esto aparece un conjunto de interrogantes: ¿quién es el cuidador primario?; ¿cuál es la relación entre cuidador primario y cuidadores secundarios?; ¿cómo se forman las redes familiares de apoyo?; ¿cuál es la incidencia del cuidado sobre la posibilidad de sobrecarga emocional?; ¿cuáles son las tensiones entre las agendas de la vida propia del cuidador y la demanda asistencial de la tarea de cuidar?; ¿cuál es la distinción entre recursos informales, es decir recursos de familia, de grupo primario, y servicios más formales que coadyuvan la función del cuidado? Y en un orden más práctico, ¿qué orientación tiene que tomar la planificación social para facilitar la complementariedad entre los servicios formales y los informales?
IV. Conflicto y violencia familiar
La vida familiar, lejos de ser armoniosa -como se idealiza habitualmente- es muchas veces fuente de conflictos violentos con el uso de fuerza física y moral entre sus miembros. Ya no se puede pensar en una familia idealizada como un ámbito exclusivo de afecto e integración. En realidad nunca fue eso; es un ámbito de conflicto al mismo tiempo que de amores. Por razones diversas, los viejos suelen convertirse en blanco preferencial de las conductas agresivas intrafamiliares.
Un estudio realizado en nuestro país por la Organización Panamericana de la Salud (OPS,1985), indicó que sólo el 1,7% de los viejos manifestó tener conflictos y problemas familiares, en tanto que el 2,2% de ellos dice ser objeto de violencia y maltrato en la calle (Siempro, 1997).
No obstante, estas cifras no coinciden con otras aportadas por distintos organismos internacionales, por lo que es necesario añadir algunas breves consideraciones.
Hay un consenso en el mundo occidental en que la cifra de viejos maltratados está en torno del 4% anual. Cuando se habla de viejos maltratados se refiere al maltrato físico y emocional dentro de la familia, tanto como del sufrido por fuerzas sociales externas. El maltrato puede ser directo o indirecto y existen cinco tipos de abusos: 1) físicos; 2) psicológicos; 3) financieros; 4) violación de los derechos básicos (voto, religión, correo); y 5) abandono.
Pero el problema para la estadística, y que hace que las cifras sean tan disímiles, es que difícilmente el viejo haga la denuncia por la violencia física. Llega sospechosamente golpeado al hospital pero no dice nada; se siente temeroso o avergonzado de denunciar al cónyuge o a sus hijos. Cuando se decide y lo hace, frecuentemente no es tomado en serio y se piensa que “son cosas de viejo senil”.
Pero, dado que pensamos que el maltrato es mayor que el que reflejan las pocas estadísticas disponibles en el país, hay que tener en cuenta las cifras de los otros organismos a fin de diagramar políticas sectoriales que preserven el bienestar de las personas viejas de nuestro país.
En la década de 1940, la emergencia de la medicina geriátrica se acomodó en un patrón de supervivencia que efectiviza la medicalización del mundo social de los viejos, mientras alimenta el mito de que todos los jubilados sufren enfermedades. El desarrollo de la gerontología como un paraguas orientado a la solución de problemas de medicina social, de envejecimiento poblacional y de psicología, de alguna manera favorece esta posición política (Blaikie, 1999).
V. Cuestión médica
En el caso de envejecimiento, su interpretación exclusiva como un problema médico se centra en las enfermedades de los viejos: su etiología, manejo y tratamiento desde la perspectiva de la práctica médica como es definida por sus practicantes. Esto significa que el modelo médico, con su énfasis sobre el fenómeno clínico, toma precedencia, y, en muchos casos, define y determina los problemas del envejecimiento y sus procesos biológicos, psicológicos y sociales. “El equiparar vejez con enfermedad ha llevado a la sociedad a pensar al envejecimiento como patológico o anormal. Al etiquetarlo como enfermedad se transfiere esta condición a todos los que están envejeciendo, condicionando de esta manera las actitudes de las personas sobre sí mismas y de los otros hacia ella”. (Estes y Binney, 1989). Algo de eso ya había sido entrevisto por Foucault (1973) cuando decía que a través de la mirada clínica los problemas, los fenómenos y la gente misma son vistos y conceptualizados como problemas clínicos.
Entre las especialidades médicas no cuenta, entre nosotros, con mayores adeptos la gerontología. No es así en los Estados Unidos, como tampoco en Italia, no obstante que aquí se ofrecen anualmente cursos gratuitos de actualización médica de la especialidad, como por ejemplo, el auspiciado por la Dirección General de Tercera Edad, dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
VI. Consideraciones socioeconómicas
Los fondos de pensiones representan la cuarta parte de la formación bruta de capital fijo en los Estados Unidos.
Pero, fundamentalmente, las personas viejas constituyen un grupo considerable de consumidores con necesidades específicas. Es así como en el Japón se ha desarrollado una serie de industrias denominadas “de las cabezas grises” para satisfacer las demandas de los viejos en las áreas de vivienda, turismo, esparcimiento, etc. Otro tanto sucede en los Estados Unidos, donde cada vez más las empresas apuntan al mercado de este grupo de edad. La industria farmacéutica se concentra sobre este mercado para aumentar sus ganancias, ya que en los países industrializados estas personas representan el 15% de la población pero consumen el 30% de la producción.
En el estado norteamericano de La Florida, es bien conocido el beneficio que se ofrece a los jubilados, a quienes se les brindan rebajas del 50% en las tasas o impuestos, más sustanciales descuentos en transporte, deporte, recreación y otros rubros; temperamento éste que bien podría emularse en nuestro país.
En términos políticos, los viejos van a convertirse en un grupo social poderoso y los partidos políticos tendrán que adaptarse a la nueva realidad, ya que en veinte años los denominados baby boomers podrán llegar a ser fácilmente casi la tercera parte del electorado en los Estados Unidos.
Respecto de los beneficios de la seguridad social, en nuestro país el Estado tiene la obligación de otorgarlas, pues ello surge de aplicar el artículo 14 bis de la C. N., del cual también se deduce como ineludible al instrumentación y generalización del régimen jubilatorio de reparto. El régimen de capitalización, por su parte, podría permanecer vigente pero instrumentado con libertad de disposición de los beneficiarios, buscando mejorar sus ingresos previsionales, tal como está organizado en los Estados Unidos.
Tenemos la esperanza de que con una normativa fundamental y el apoyo de los interesados, vaya teniendo un mejor lugar social; que la sociedad entiende el problema, dando más espacio desde lo cultural, lo educativo, sin perder identidad.
VII. Menú prestacional del PAMI
En el caso particular del INSSJR la oferta prestacional actualmente brindada a sus afiliados excede lo estrictamente médico (tanto asis-tencial como preventivo), ya que abarca áreas y necesidades sociales, lo que señala una clara diferencia con otras obras sociales que excluyeron paulatinamente ese tipo de prestaciones, o con los seguros privados de salud que directamente no las incluyen. Asimismo, es un punto a tener en cuenta cuando se establecen comparaciones con el Medicare de los Estados Uni-dos, que, como su nombre o indica, se limita a dar prestaciones médicas (Si bien incluye algunas netamente sociosanitarias, como las relacionadas con los cuidados médicos especiales o prolongados - long term core -), direccionado además a una población central de tercera edad.
Dicha oferta del INSSJP tiene por objeto la prestación a los beneficiarios y a su grupo familiar primario de servicios médico-asistenciales destinados a la promoción, la protección y la recuperación de la salud, y de servidos de promoción y asistencia social como subsidios, préstamos con o sin garantía real, vivienda, asesoramiento legal y gestoría previsional gratuita, promoción de la cultura, recreación, turismo y otros.
VIII. Derecho Público federal o nacional
a) En el orden nacional tenemos la Constitución en su art. 14 bis que hace una extensiva mención a la “protección integral de la familia”. Vid. el artículo 33 referido a los derechos no enumerados.
Nuestra Constitución Nacional, en su Capítulo IV artículo 75, inciso 22 otorga jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales, entre los cuales la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9 y 12), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26), consagran derechos relacionados a la protección social de las personas. Asimismo, el inciso 23 insta al Congreso de la Nación a “legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de tratos y el pleno goce y ejercicio de los derechos, reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
El Estado Nacional considera esta problemática a la luz de los Derechos Humanos básicos que asisten a quienes transitan esta etapa de la vida. Y toma especialmente en cuenta el Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento, Naciones Unidas, Viena, 1982; la Asamblea Mundial de Educación de Adultos, efectuada en 1983; la documentación de la Conferencia Latinoamericana y del Caribe —Naciones Unidas y Organización Mundial de la Salud— Bogotá en 1986; el Documento de las Naciones Unidas y la Cuestión del Envejecimiento en 1992; el Pronunciamiento de Consensos sobre Políticas de Atención de los Ancianos en América Latina, Santiago de Chile, 1992 y las Declaraciones de la Federación Internacional de la Vejez y Gerontológica de La Habana, 1993.
En el ámbito nacional y provincial se contemplaron con especial atención los siguientes antecedentes legislativos: la Declaración de los Derechos de la Ancianidad, proclamados el 26 de agosto de 1948, por iniciativa de la “Fundación Ayuda Social” que presidía Eva Perón, incluidos en la Constitución Nacional de 1949; la Ley sobre “Régimen Jurídico Básico para las personas de la Tercera Edad” de la Provincia del Chaco en 1990; el Proyecto de Ley “Régimen para la Tercera Edad, Tercera Edad y Legislación Penal” de 1995; el Proyecto de Ley Nacional del Envejecimiento y la Vejez, setiembre de 1997; la “Ley de Promoción y Protección Integral de la Tercera Edad” de la Provincia del Chubut, y el Proyecto de Ley de Adultos Mayores, presentado en marzo de 1998 por la Vicepresidenta de la Comisión de la Tercera Edad de la H. Cámara de Diputados, diputada Roxana Latorre. (Anexo VII).
Se han analizado los distintos aportes de los Congresos sobre la materia y, sobre todo, los documentos presentados por la Comisión Nacional de Gerontología Social -CO.NA.GES- adherido a las Naciones Unidas y por la Comisión de Expertos de la Universidad Nacional de Rosario a la Convención Constituyente de 1994 cuyos contenidos, a su vez, enriquecieron la documentación estudiada por los convencionales para la redacción e incorporación al texto constitucional del citado inc. 23 del art. 75 actual.
Se consideraron también los siguientes antecedentes gubernamentales: el Informe Final del Seminario “Primera Reunión Nacional de Autoridades de la Tercera Edad”, producido por la Secretaría de la Tercera Edad y la Secretaría de Proyectos de Cooperación Técnica del Ministerio de Salud y Acción Social en 1992; el “Documento Final del Encuentro Federal de la Tercera Edad”, Secretaría de Estado de la Tercera Edad del Ministerio de Salud y Acción Social en 1993; y el Plan Nacional de Ancianidad de la Secretaría de Desarrollo Social de 1996.
En el marco legislativo se analizaron las legislaciones de diversos países, destacándose algunas normas jurídicas que, por su actualidad, relevancia y compatibilidad con la idiosincrasia argentina se tomaron como referencia para el Proyecto de Ley citado: “una sociedad para todas las edades” (ut supra).
IX. Derecho Público provincial
En las Constituciones de las distintas Provincias argentinas tenemos al respecto:
- Ciudad Autónoma de Buenos Aires art. 41, Personas mayores. Catamarca art. 65, V, De la ancianidad. La Rioja art. 37, Protección de la ancianidad. San Juan, art. 57, Protección a la ancianidad. San Luis art. 51, De la tercera edad. Mendoza art. 8, generalizado a todos los habitantes de la Provincia. Salta art. 34, De la ancianidad. Jujuy art. 49, Protección a las personas de edad avanzada. Buenos Aires arts. 9 y 10, generalizado. Córdoba art. 28, De la Ancianidad; art. 55. Seguro Social. Chaco art. 32, Protección de la familia. Río Negro art. 35, Derechos de la Tercera Edad. Chubut art. 54, Sistema de seguridad. Santa Cruz art. 55, Régimen de Seguridad Social. Misiones art. 37, Protección Familia, Ancianidad, Minoridad. Tierra del Fuego art. 21, De la Ancianidad. Santa Fe art. 7, generalizado y art. 21 Seguridad Social. Tucumán art. 35 inc. 6, Tercera Edad. Entre Ríos art. 42 inc. b), Ref. Seguros y Socorro Mutuo a la vejez. Corrientes art. 29, Derechos No Enumerados. Santiago del Estero art. 27, Seguridad Social. Neuquén, art. 63 Derechos No Enumerados. La Pampa, s/n.
Digamos que anteriormente, en la Constitución Nacional de 1949, en su primera parte: Principios Fundamentales, Capítulo III, acápite III, estaban cubiertos los Derechos de la Ancianidad, constituidos a través de diez derechos básicos. (Anexo II).
X. Derecho Público internacional
En lo internacional, a través de las Naciones Unidas, por Resolución de la Asamblea General N° 46/91 en la 74ª sesión plenaria del 16 de diciembre de 1991, se dispuso la ejecución del Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento y Actividades Conexas y su Anexo: Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, donde se especifica sobre su independencia y participación, cuidados, autorrealización y dignidad. (Anexo III).
En el año 1982 se realizó en Viena la Primera Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, que procuró el informe sobre “Los asentamientos humanos y el envejecimiento” al año 1982 y posteriormente en 1993. En Madrid, del 8 al 12 de abril de 2002 se realizó la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, bajo el lema “Una Sociedad para Todas las Edades”, con una recomendación altamente ponderable.
XI. Respuestas al problema
Como idas y vueltas de la historia de las naciones, destacamos que la Argentina fue en 1949 uno de los primeros países en dar jerarquía constitucional a los Derechos de la Ancianidad.
En el año 1999, al celebrar las Naciones Unidas el Año Internacional de las Personas de Edad, con su propuesta “Una Sociedad para todas las Edades”, se realizaron en los distintos países miembros y en la Argentina diversos cursos y conferencias sobre el tema, con el auspicio del BID y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos. En la oportunidad fue expuesto además del concepto de “Ingresos seguros para un mundo que envejece”, la curiosa situación en la que se registra a más de veinte países que han dado jerarquía constitucional a los Derechos de la Ancianidad mientras que en la Argentina, habiendo sido pionera, ni en la reforma constitucional de 1994 ni posteriormente fueron incorporados esos derechos.
Entre los excesos que las personas de edad avanzada han venido soportando en nuestro país, debe mencionarse el conocido Fallo “Chocobar” de la CSJN, (cit.: Fallos: CSJN 319:3241 y La Ley, 1997-B, 1247), de diciembre de 1996, que el doctor Jorge Luis Di Lorenzo califica como “... de la doctrina de facto a la supremacía monetarista” (ref.: publicación Síntesis Forense, julio de 1997). (Anexo VIII).
El hecho de tener que accionar nuevamente ante el ANSES, después de muchos años de trámites judiciales y obtener la sentencia definitiva de la CSJN, a los fines de ejecutar esa sentencia, para concluir el trámite, con otros muchos más años de gestiones para llegar a la ejecución de sentencia, nuevamente ante la CSJN, resulta más que excesivamente prolongado, verdaderamente inaudito; porque, además, el organismo administrativo ANSES trata de derivar el cumplimiento del fallo del tribunal supremo. Ante lo cual, queda expedito la vía de la apelación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Justicia lenta no es justicia y es enemiga de la paz.
“La paz es fruto de la justicia” -dijo S. S. Paulo VI.
“Donde hay poca justicia es un peligro tener razón” QUEVEDO.
XII. Educación
Acerca de la importancia del fortalecimiento de las experiencias de educación de mayores
Las universidades constituyen, en el imaginario colectivo, no sólo el lugar del conocimiento especializado, universal y jerárquico, sino un espacio exclusivo de la autorrealización personal. Esta aseveración no la efectuamos en el sentido del desenvolvimiento en el ámbito profesional, ya que la mayoría de las personas tiene conciencia de que depende de factores personales y sociales específicos, sino como la construcción interna espiritual que significa el acceso al mundo de las motivaciones más profundas o vocacionales.
Es preciso que hagamos el esfuerzo de imaginación necesario para representarnos la calidad de sentido que, para las personas mayores, tendría el poder acceder a un conocimiento de nivel universitario, especialmente dedicado a las necesidades de su etapa vital.
El aumento demográfico de la población mayor de 65 años es un fenómeno mundial, que plantea diversidad de desafíos a las sociedades contemporáneas, a sus modelos de organización social y política, al diseño de prospectivas. Esta suerte de expansión generacional en el interior de las comunidades provoca desajustes en la convivencia social, en las instituciones, en definitiva; en la vida pública y privada.
Ni la concepción de clase pasiva que se asignó a los adultos mayores desde una visión economicista del sujeto, ni las políticas asistencialistas que los incluyen como objetos de sus acciones, ni las ofertas, recreativas o turísticas, en última instancia, ningún paliativo, ninguna medida circunstancial, ningún recurso extraordinario y coyuntural, permite sostener un ordenamiento social alterado y desbordado por el ímpetu de la continuidad de la vida.
“Adultos mayores” designa a una franja generacional extensa que impacta fuertemente en procesos sociales de cambio. Aunque no tienen un espacio público como el que merecen, los mayores están librando una lucha contra todas las exclusiones. El reclamo por participación y protagonismo asume, a nuestro entender, ese sentido.
Los cambios sustanciales que estamos viviendo imponen, en los ámbitos dedicados a la producción de inteligencia, la reflexión sobre categorías tales como “tiempo” y “espacio” humanos, “existencia”, “muerte”, “viejismo”, “calidad de vida”, “marcas cronológicas”, “educación”, “producción”, “trabajo”. Frente a esta imposición de necesidad de sentido original y respuestas adecuadas, se hace ineludible el compromiso que deben asumir las universidades con relación al acontecimiento vital del envejecimiento.
Consideramos que uno de los hechos discriminatorios que urge corregir es la marginación que padecen las personas de edad con respecto a la educación.
La educación, como vehículo emancipatorio por excelencia y derecho social para todas las edades, deberá concebirse como un lugar de inclusión, desarrollo de la imaginación y proceso de recuperación de la memoria de las generaciones mayores.
XIII. Fundamento teórico
Deseo plasmar brevemente lo que hemos aprendido en las clases de garantismo constitucional, aplicado a la hipótesis. Las normas iusfundamentales tutelan aspectos de la vida humana indispensables para un desarrollo digno de la personalidad. Siendo de la realidad cotidiana el acercamiento teórico, en el caso, de maestros como Hart, Alexy, Ferrajoli, Peña Freire y Cárcova, entre otros.
El fundamento teórico por el que pienso que aquellos derechos de la ancianidad deben estar contenidos en el marco de nuestra Constitución, es porque le pretendemos dar el mayor nivel de la escala normativa; la punta de la pirámide de los derechos fundamentales, tomando el concepto de Kelsen.
Con una descripción bien clara y que resulte operativa, quedando como expone Herbert L. A. Hart en “El Concepto de Derecho”, Ed. Abeledo Perrot, 1977, Cap. VI, “Los fundamentos de un sistema jurídico, página 125”, donde expone: Una regla de conocimiento, se asemeja a la regla de tanteo de un juego. Es aquélla que funciona de manera habitual para los operadores, con sus aspectos interno y externo, el primero que está integrado incorporado al operador que lo lleva a aplicar de manera cotidiana.
El aspecto externo, detectar cuál es la regla de reconocimiento que se relaciona con aquello que haría alguien con determinada norma.
Regla suprema, es última pues más allá no hay otra. No está puesta, ni presupuesta, tiene una base empírica, fáctica, de contenido de hecho.
Regla última, de un sistema si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento jurídico.
Con esos conceptos del neopositivismo de Hart, decir que una determinada regla es válida, es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto es una regla de sistema.
Así damos un entendimiento del porqué esta necesidad de protección de este derecho fundamental desde un punto de vista deontológico, como entiendo al humano derecho de las personas mayores, pasando al bloque de constitucionalidad federal derivada (por ser incorporada después de la reforma de 1994).
Por otro lado, entiendo que se encuadra dentro del garantismo social que quiso llegar con la reforma constitucional de 1994, incorporando nuevos institutos, y tomando las teorías con génesis en Luiggi Ferrajoli, que desde Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid 1995, sienta las bases epistemológicas; y también el pensamiento del profesor Antonio Manuel Peña Freyre, en su obra.
La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Ed. Trotta, Madrid, 1997.
De la obra citada última referimos de la página 77: “...los derechos garantizados serán así los que en cada momento se estimen como fundamentales. El objeto del pacto es la garantía o, dicho de otra forma, garantizar en todo momento la centralidad de la persona y de sus derechos e intereses, y la subordinación de los poderes a este primer acuerdo. La decisión de proclamar y mantener esa vinculación en los niveles más elevados de eficacia, no es algo estático vinculado a una norma o derechos concretos, sino una proyección o función que da sentido al derecho y vincula al poder al mantenimiento y promoción de los derechos e intereses de los ciudadanos, a la proyección y dinamización de esta opción la denominamos función de garantía del sistema jurídico”.
Y del capítulo “Los Derechos Fundamentales como Garantía”, p. 107: “El objeto de la garantía, que es la primera vía a través de la cual la garantía se realiza, está constituido por los distintos elementos jurídicos que resultan protegidos o tutelados de algún modo por el ordenamiento en su función de garantía o, en otros términos, los presupuestos jurídicos a los que es referible la garantía, sea porque se reclame ante la afectación de un determinado bien, sea porque se pretenda su promoción. Junto a ellos será posible localizar también una serie de procedimientos a través de los que se reclama o manifiesta la garantía a los que denominamos procesos o funciones de garantía”.
Acerca de los Derechos Fundamentales, me parece importante la cita de Luigi Ferrajoli en Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, segunda edición 2001, p. 37.
Definición teórica: “Son derechos fundamentales, todos aquéllos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones), adscrita un sujeto por una norma jurídica, y por estatus la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. En segundo lugar, es una definición formal o estructural, pues se basa en carácter universal de su imputación. De hecho son tutelados como universales y, por consiguiente, fundamentales, la libertad personal, la libertad de pensamiento, los derechos políticos, los derechos sociales y similares”.
Asimismo, el maestro Luigi Farrajoli nos brinda con claridad meridiana su concepto de Garantismo. De su obra Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid, 1955, p. 851, capítulo 13 extraemos: “¿Qué es el Garantismo?”.
Una teoría del garantismo. Bases epistemológicas. Sus elementos, el carácter vinculado del poder público en el Estado de derecho, la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurídica de las actividades normativas de nivel inferior; la distinción entre punto de vista externo (o ético-político) y punto de vista interno (o jurídico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonomía y la procedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes con respecto a él.
El principal presupuesto metodológico de una teoría general del garantismo está en la separación entre derecho y moral y, más en general, entre ser y deber ser.
La declaración constitucional de los derechos de los ciudadanos, equivale a la declaración constitucional de los deberes del estado. Cambia sin embargo profundamente la estructura normativa del poder estatal, no (ya sólo) limitado negativamente por prohibiciones de impedir y “derechos de” sino (también) funcionalizado positivamente por obligaciones de satisfacer los “derechos a”. Y cambia igualmente la base de legitimación del Estado: mientras el Estado de Derecho liberal debe sólo no empeorar las condición de vida de los ciudadanos, el Estado de Derecho social debe también mejorarlas; debe no sólo representar para ellos un inconveniente, sino también una ventaja.
Los dos tipos de garantías, liberales o negativas; sociales o positivas obviamente no se excluyen entre sí, pues las primeras, defienden las condiciones naturales: la vida, las libertades, las inmunidades frente al abuso del poder, el medio ambiente. Las garantías sociales, contemplan el trabajo, la salud, la vivienda, la educación, la seguridad social, la familia.
Las primeras están dirigidas hacia el pasado y tienen una función conservadora; las segundas miran al futuro y tienen un alcance innovador.
Agrega al respecto más adelante, p. 932 o.c.u.s.: “La función garantista del Derecho consiste, en suma, en la limitación los poderes y en la correspondientes ampliación de las libertades. En ese sentido, la libertad, pero también la igualdad, en su calidad de garantía de los derechos fundamentales de todos, depende de las leyes, cuya función es la indicada por Kant, “de hacer convivir las libertades de todos”.
Por otro lado, un sistema jurídico perfecto, por sí sólo no puede garantizar nada sin el apoyo de la lucha por su realización por parte de quien es su titular y de la solidaridad con ella de fuerzas políticas y sociales.
Traemos la cita siempre oportuna de Rudolf von lhering en su La lucha por el Derecho, Buenos Aires, Ed. Araujo, 1966, que enseña: “Aquél que no defiende su derecho, no merecería vivir en libertad...”. No dando a la misma una interpretación literal, sino bien amplia, en coincidencia con una expresión de nuestro extremo austral: “camarón que se duerme, se lo lleva la corriente...”.
XIV. Finalmente
Habiendo realizado una encuesta de opinión, en marzo de 2002, en el Gran Buenos Aires (Partido de La Matanza) con opinión favorable. Dado el avance a través de las Naciones Unidas y sus organismos OMS, OIT; UNESCO, más el aporte de las naciones abocadas al estudio del hombre, antropológico y etnográfico. Dada la necesidad de protección como se expusiera más arriba en un mundo donde se alarga el promedio de la esperanza de vida del ser humano que ha pasado en el siglo XX, de los 46 años en 1900 a los 72 años en el año 2000. Con augurioso avance en el siglo XXI.
Ante la necesidad de dar carácter de norma superior por su validez, según lo expusiera Kelsen, en el marco constitucional, a tan importante sector de la humanidad, en la intención de que no resulte una norma virtual, sino que tenga un servicio jurídico práctico para la comunidad. Con la esperanza de un mejor entendimiento en una sociedad para todas las edades.
Por no haber ningún Tratado internacional de derechos humanos que abarque a los derechos de la ancianidad totalmente, como ocurre con los derechos de los niños, queda a cada país miembro de las Naciones Unidas adherirse al cumplimiento de los principios en favor de las personas de edad que se adjuntan al trabajo (Anexo III). Además, por lo perceptuado en el art. 75 inc. 23 CN, el Congreso Nacional puede instrumentar la legislación necesaria. (Anexo VII).
“El amor nunca olvida” (Anexo IX).
Del Martín Fierro, recordamos:
1161 Respetar a los ancianos
El burlarlos no es hazaña
....
1162 La gigueña, cuando es vieja.
Pierde la vista, y procuran
ayudarla en su edá madura
Todas sus hijas pequeñas
Apriendan de las cigueñas
Este ejemplo de ternura


Bibliografía Consultada
• Dalla Vía; “Constitución Nacional ´94”; Ed. Platense.
• Pellegrini, O.; “Constituciones de Provincias”; Ed. Lerner, Córdoba; 1994.
• Naciones Unidas; Resolución 46/91 y lo relacionado con la ancianidad.
• Constitución Nacional de 1949; Ed. Sudamericana de Informaciones.
• Kelsen H.; “Teoría Pura de Derecho”; Ed. Eudeba;1960.
• Síntesis Forense; Julio de 1997.
• Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Protección de la Vivienda Familiar”.
• Constituciones de: España, Italia, Uruguay, Brasil. • Hart, Herbert L. A.; “El Concepto de Derecho”; Ed. Abeledo Perrot; 1977.
• Ferrajoli, Luigi; “Derecho y Razón”; Ed. Trotta; Madrid; 1995, “Derechos y Garantías. La ley del más débil”; Ed. Trotta; Madrid; 2001.
• Peña Freire, Antonio Manuel; “La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho”; Ed. Trotta; Madrid; 1997.
• Informe sobre la Tercera Edad, Poder Ejecutivo Nacional; 2000.
• Cárcova, Carlos; “La Opacidad del Derecho” Tesis doctoral; Facultad de Derecho - UBA; 1997; Ed. Trotta; Madrid; 1998.
• Cárcova, Carlos; “Derecho, Política y Magistratura”, p. 17; Ed. Biblos; 1996; “Teorías Jurídicas Alternativas”.
• Marmor, Andrei; “Interpretación y Teoría del Derecho”, p. 55; Ed. Gedisa; Barcelona; 2000; Dworkin;“La Teoría de la Interpretación”.
• Cianciardi, Juan; “El Conflictivismo en los Derechos Fundamentales” - Tesis doctoral, p. 223 y sigtes.; Universidad de Navarra; Pamplona; 2000. “Los Límites de los Derechos Fundamentales”.
• Salvcrezza, Leopoldo; “El Envejecimiento”; Eudeba;2001.
• Hernández, José; “Martín Fierro”, Ed. Tor; 1951.
NOTA: Los anexos serán publicados en el próximo Boletín. De “Doctrina Judicial” Año XVIII Nº 49, 4 de diciembre de 2002.

   
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